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法中關於國家建構的內容適用於香港,然而我們是社會主義國家,怎麼能從憲法中把“國家”和“社會主義”這兩個要素徹底剝離呢。
可見,我們不能籠而統之地說憲法在香港有效(valid )或者無效(ineffective ),更不能說憲法的哪些條款在香港有效,哪些條款在香港無效。因為僅從憲法來看香港,實際上忽略了基本法對中國憲政體制的特殊貢獻,看不到“一國兩制”和基本法給中國憲政體制帶來的革命性變化。因此,面對這些糾纏不清的問題,恐怕需要我們從基本法中尋找答案,對這部法律需要重新理解。在香港迴歸後的“憲政第一案”——馬維錕案中,特區上訴法院對基本法有一段生動的描述:基本法不僅是《中英聯合宣告》這個國際條約的產兒,它也是全國人大制定的國內法和香港特別行政區的憲法。它將載入《中英聯合宣告》中的基本政策翻譯為更為可操作的術語。這些政策的實質就是香港目前的社會、經濟和法律制度將會五十年不變。基本法的目的就是要保證這些基本政策的貫徹落實,以及保持香港特別行政區的繼續穩定和繁榮。因此,主權變化之後保持連續性是至關重要的。
基本法是一個獨一無二的檔案。它反映兩國之間簽訂的一個條約。它處理實施不同制度的主權者與自治區的關係。它規定政府不同部門的機關和職能。它宣佈公民的權利和義務。因此,它至少有三個緯度:國際的,國內的和憲法的。人們必須認識到它不是由普通法的法律人所起草的。它是用中文起草的並附帶了一個官方的英文字,但發生分歧時中文字優先於英文字。(HKASR v。 Ma Wai…Kwan,CAQL1/1997 )這段文字反映了基本法的特殊性,只不過香港法律界人士普遍強調基本法來源於聯合宣告,而忽略了基本法來源於憲法及其與憲法的關係;強調基本法是香港特區的憲法,而忽略了基本法也是全國人大制定的“法律”;強調基本法保護香港的經濟、社會和法律制度“不變”,而忽略了基本法處理“主權者與自治權的關係”給香港帶來的變化。香港迴歸之後,經濟、社會方面的“兩制”並行不悖,相互輔助,可在人大釋法、二十三條立法以及處理香港政制發展問題上卻產生了緊張和衝突。
表面上看這是“兩制”問題,可實質上是“一國”的建構問題,即要在香港原來的基礎上增加“一國”的要素。由此引申的問題是:難道我們的“國家建構”(state…building )依然沒有完成?難道我們經歷了一九四九年第一次建國之後,還要經歷“第二次建國”?如果這是第二次建國,那麼基本法就不能只看做香港特區的“小憲法”,而應當看做是國家憲法的一部分。
從法理上說,新中國從來不承認三個不平等條約,香港的主權一直屬於中國。憲法作為建構國家主權的法律檔案,無疑適用於香港。可事實上,中央政府對香港僅僅擁有“主權權利”,而不具有“主權行使”(參見《香江邊上的思考之六》),因此憲法的內容在香港實際上無效。中央對香港恢復主權行使就意味著中央要將“主權權利”轉化為“主權行使”,使憲法的內容在香港發揮實際的法律效果。然而,由於中央採取“一國兩制”,並透過《基本法》將“一國兩制”固定下來,這就意味著基本法對憲法的內容加以有限吸納和過濾,使其既滿足“一國”的要求,同時保證“兩制”。因此,基本法就是憲法的補充性法律,基本法的起草過程實際上類似中央(內地人)與香港人補結社會契約的過程,只有在締結社會契約的意義上,我們才能理解基本法制定過程中的曲折故事。
一九八五年六月,基本法起草委員會正式成立。最初確定香港草委的名額為十八名,後來考慮到代表性,增加到二十三名,在五十九名草委中佔40%,而且在每一個專題小組中,都有一名內地草委和一名香港草委負責。正是基於締結社會契約的需要,香港草委就必須要有“廣泛的代表性”,最大限度地體現香港主流社會力量,最大程度地體現香港社會各階層的代表。考慮到香港當時的實際情況,草委們在總體傾向上“偏中上,中層、基層少一點”。香港媒體稱之為“包羅各界精英,照顧各方利益”。“這樣的安排,照顧到了香港的各個方面、各個階層,代表性比較廣泛,可以更好地反映香港各界同胞的意見、要求和願望,使起草的香港特別行政區基本法能夠更符合香港的實際情況。”(彭衝:《關於〈中華人民共和國香港特別行政區基本法起草委員會名單(草案)〉的說明》)儘管香港草委具有廣泛代表性,但由於這些草委不是選舉產生的,缺
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