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產權投資來抵擋困局嗎?不行。有時候,大型製藥企業、慈善組織和學術界研究人員的利益一致。那麼,經過艱苦的努力,防產權投資或許能搶在困局之前先發制人。但僅僅因為企業參與解決EST和SNP上的困局,並不意味著它們能阻止生物醫學上所有因產權分散帶來的問題。迄今仍然在案的SNP專利仍有可能造就反公地悲劇。85 總之,我認為不必對防產權投資持太大期望,它變成一般性規範的可能性不高。
專利共享庫和其他協作解決途徑
防產權投資介乎於個別公司競爭和協作之間,這類的中間途徑還有一些。智慧財產權持有人有時候會透過大量的交流設計協作制度,減少整合產權的成本。有些制度還得到了法律的認可。在音樂行業,依靠諸如ASCAP和BMI等版權組織,無線電臺得以任意播放歌曲,整筆支付使用費,無需跟每一位音樂人談價錢(但這類組織並不為DVD授權,而我在第1章 提到的《民權運動史》恰好以DVD為音像載體)。
在第2章,我介紹了另一種叫專利共享庫的協作機制,還講解了如何用它整合分散的產權。說真的,1917年國會成立飛機制造商協會共享庫之前,整個行業正鬧作一團,全無半點協作之意,萊特兄弟和格倫·柯蒂斯寧肯看著飛機上不了天,也不願達成一致意見。還有些時候,專利共享庫是靠專利持有人的志願合作形成的,沒有政府做背後推手。
解決途徑(3)
共享庫的相關法律和經濟原理很複雜,不容易理解。即便是當共享庫設立之後,內中也充滿著談判失敗的危險。倘若技術標準正在成形,就有望為大規模技術授權開啟方便之門,專利共享庫似乎就能發揮最佳效果。最成功的例子來自電子行業,舉例來說,共享庫保證了MP3和DVD播放機的“互用性”:你可以下載任意一首歌(或任意一部電影),用任意一臺播放機播放,不管它是什麼牌子。可即便是在這麼幸運的領域,共享庫仍很稀缺,尤其對那些想整合共享授權生產產品的人,更是風險重重。86
這種專利共享庫有遭到反托拉斯訴訟的風險。反托拉斯法規定,共享庫必須由“本質上”互為補充的專利組成,可生物技術專利是否滿足這一要求,誰也說不清。87 生物技術從業者在接受採訪時說,他們仍然認為專利共享庫是一項危險活動。88 光是想到反托拉斯官司帶來的成倍傷害,企業就躊躇不前了。過去10年,僅有4項重要的專利共享庫(MPEG…2、兩項DVD專利庫以及3G手機無線平臺)獲得了美國司法部的肯定,創新者不必擔心會受到反托拉斯訴訟。89
火上澆油的是,反托拉斯的思潮一年一變。例如,1997年,司法部允許創辦MPEG…2技術共享庫。可1998年,聯邦貿易委員會卻對鐳射眼科手術專利共享庫提起控訴,使得此事以流產告終。區別在哪裡呢?不清楚。兩者看起來都是解決專利困局的競爭性途徑。90 今天,完全或部分基於專利共享庫技術的產品,其銷售收入至少達到每年1 000億美元。91 這個數字令人印象深刻,但它本來是可以大得多的。生物技術專利共享庫要想得到成立的機會,國會或許有必要制定專門的反托拉斯條款。
不管怎麼說,之前提到的聯邦貿易委員會報告得出的結論說,專利共享庫恐怕幫不上生物技術什麼忙:“這不是一個必須制定標準的行業……公司的價值與智慧財產權緊緊聯絡在一起,培養出一種草木皆兵的‘防衛心態’。”92 專利對製藥和生物技術行業的重要性遠遠超過其他行業,所以這些領域的企業不願意建立專利共享庫,因為它會破壞排他性權利帶來的收益。同樣道理,生物醫學發現一般並無替代品(如受專利保護的基因或受體),這為某些專利持有人帶來了更多優勢,增加了談判的難度。由於存在專利屏障,對手在研究中無法理解致病的基因原理,也就無法得出相關發明。較之專利庫取得成功的領域,生物醫學研究的專利權主張範圍更窄,專利持有人更為分散。再者,需要植入授權技術的商業產品往往還沒面世。即使專利持有人願意花大價錢組織共享庫,拿到授權的人還是得冒著重重風險,投入大量研發資金,才能發明出安全、有效的診斷測試或治療方法。
總而言之,哪怕反托拉斯氛圍變得更寬鬆,我對生物技術產業成立共享庫的必要性也表示懷疑。93 在某些條件下,專利共享庫或許能有效地解決困局,例如,對標準至上的電信、半導體或奈米等技術,94但可它對生物醫學研究是否管用,就頗值得懷疑了。
此外還有其他
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