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事兼職”的硬傷，娃哈哈可以應用“股東代表訴訟”進行反擊，但是侷限性很大。這是由於全國39家合資公司，只有廖廖幾家公司在娃哈哈、達能之外有其他的小股東，而絕大多數的合資公司只有娃哈哈、達能兩個股東，這兩個股東之間的爭議受《合資合同》中的仲裁條款約束，應該在斯德哥爾摩仲裁，不能在國內提起訴訟。

娃哈哈起訴後，零星訴訟對達能無法構成威脅，卻招致了達能的反訴。達能在合資公司所在地二十幾個法院訴宗慶後“競業禁止”，大規模的反擊彷彿在嘲笑宗慶後“偷雞不成蝕把米”。

2007年11月份，我與李肅趕到杭州參加娃哈哈的會議，解決如何全面反擊的問題。

我多年做改制工作，對於國企以及改制的民營企業的結構再熟悉不過。職工持股會（新公司法中的工會）馬上浮現在我的腦海。娃哈哈中方系國有企業改制而來，設有職工持股會，身份是公司股東。以職工持股會行使娃哈哈中方的股東權利，進行股東代表訴訟，可以規避合資合同的管轄條款——這絕對是沒有前例的一件事情，但我知道這肯定是合乎法律的。

然而我的主張剛剛出口，在座的另一位律師就開始搖頭了：“股東的股東提起股東代表訴訟？法院不會受理的。”同行直白地反對我。

同行有不同的意見很正常。中國是典型的立法走在司法前面的國家，借鑑發達國家的法律對於立法專家來說相對容易，但是實務人才非常缺乏。我經常說法律業缺少“八級工”，更缺少法理功底濃厚的實務創新人才，“經驗”與“創新”是律師執業非常重要的方面，多年來我以身作則地發揚這兩個職業要求，也這樣要求所裡的年輕律師。在我三十年職業生涯裡，已經創下了許多個“史無前例”，因此我並不懷疑自己的判斷。

我看著他搖動的腦袋，更多的想法向我撲來了——職工持股會透過股東代表訴訟向企業高階管理人員索償，是訴訟戰略中直接指向利益的；如果在全國的合資公司向達能索償，形成連環訴訟，既定的判決可以抵消國際仲裁的任何裁決。

常有人告訴我我給人留下的印象是溫和、儒雅；有記者給我寄報道我的文章，我一看，他竟然說我的“離開的身影”是“單薄”的。但是在專業上，我則屬於非常“強勢”的人。只是觀點差異而已，我沒有激烈反駁我的同行，而是建議出具一份書面的法律意見給娃哈哈參考。儘管我的意見遭到反對，但是宗慶後本人非常希望我是對的。他請我為娃哈哈出具一份法律意見書，他要徵詢更多專家的意見。如果不是怕洩密，我知道他恨不能把我的意見貼到網上去“訴諸公論”了。

其實我的同行反對我失之謹慎。職工持股會有一個非常有名的應用，就是在海爾改制的過程中。張瑞敏就是透過“職工持股會”控制“海爾”品牌，獲取品牌收益、後依託“職工持股會”設立海爾投資，並意圖借殼上市，並持股海爾電器、手機等資產，最終實現國退民進。當然經過朗鹹平炮轟之後，海爾上市遭遇挫折，冷凍了兩年之後，直到2004年才借殼上市成功。而且在公開的資料中，海爾集團董事局主席兼CEO張瑞敏未進入海爾中建（借殼上市公司）管理層，且在海爾中建的股份及優先認購權中無任何權益。

11月28日，我為娃哈哈出具了《法律意見書》：由於各合資公司的合資合同中都約定了仲裁條款，而法院對於仲裁條款的認定一般較為寬泛，即凡是合資雙方發生的糾紛一概適用仲裁處理，法院不予受理。無論是合同糾紛，還是發生在雙方之間的與合資有關的侵權糾紛，按照通常理解，都應透過仲裁解決。這種情況下，為了繞開仲裁條款，就不能以杭州娃哈哈廣盛投資有限公司直接作為原告，因此，選擇杭州娃哈哈廣盛投資有限公司的股東作為原告，杭州娃哈哈廣盛投資有限公司的股東不受合資合同仲裁條款的約束，法院有受理的可能。因此我們選擇以“工會股東”作為原告，提起股東代表訴訟。

這份意見書馬上被轉到中國排名前三的大型律師事務所裡。事務所很快給我的法律意見出具了“診斷意見”。“診斷意見”說，我的主張完全沒有法律依據；假如我竟然靠“關係”立案或者作出裁判，那麼在跨國糾紛中，這種行為會惹來無窮的大麻煩。

宗慶後看過了，把這些意見放到一邊，給我打電話說：“我這幾天要去北京，還有一些重要的事與你商量。”

我知道“診斷意見”內容是在接受了娃哈哈的代理以後，後來的事實證明這種觀點大錯特錯了：工會訴訟順利立案並進入程式。當然此案在同